RE 642.564 AgR-RJ

A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo interno em recurso extraordinário em que se alegava a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações interestaduais com combustíveis, diante da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal (CF). O colegiado entendeu incidirem, na hipótese, os Enunciados das Súmulas 279 e 280 do STF. Isso porque o acórdão recorrido concluiu, com base no acervo probatório dos autos, que o estado reputou ser fato gerador do imposto a aquisição interna da mercadoria “óleo básico”, ou seja, a aquisição desse óleo dentro do estado, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. Além disso, a controvérsia não foi decidida a partir da interpretação de dispositivos da Constituição, mas exclusivamente com apoio no aludido acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/1998). Frisou, ademais, a inexistência, nos autos, de qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno e objeto da autuação, nem de recolhimento do ICMS no estado de destino. O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator na conclusão, mas não na fundamentação. De acordo com o ministro, é constitucional a análise do ciclo econômico, ou seja, a verificação se a compra de óleo básico compõe, ou não, o ciclo econômico da produção de lubrificantes, para venda para outro estado. É uma análise jurídica, porque senão não seria possível examinar se incide, ou não, durante o ciclo de produção econômica, a imunidade constitucional. Considerou, entretanto, que, no caso, como salientado pelo relator, não houve comprovação, nos autos do mandado de segurança impetrado pela empresa recorrente, de que o óleo básico, pelo qual autuada, foi efetivamente utilizado na produção do lubrificante vendido a outro estado. Vencidos os ministros Luiz Fux e Marco Aurélio em diferentes extensões. O ministro Luiz Fux proveu o agravo interno para conhecer do recurso extraordinário e reconhecer a repercussão geral da questão nele discutida. Para ele, o que está em pauta é o debate acerca da incidência de ICMS na atividade de comercialização de óleos lubrificantes, a partir da aquisição do óleo básico como insumo para o produto final. A súmula 279 do STF não é aplicável aos casos de subsunção da norma constitucional aos fatos incontroversos postos nos autos do processo. A aplicação, ou não, da regra de imunidade do art. 155, § 2º, X da CF a determinadas operações não encerra discussão de matéria infraconstitucional ou questão de aplicação de direito local. Sob o aspecto jurídico, cabe à Corte delimitar o alcance da regra imunizante do art. 155, § 2º, X, b, da CF. Quanto aos aspectos políticos e sociais, a imunidade constitucional do ICMS incidente nas operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica assenta-se em uma premissa de justiça entre os entes federados, de modo a evitar um favorecimento desproporcional dos estados-membros detentores desses recursos naturais em detrimento de outros, que seriam, naturalmente, consumidores desses recursos. Em relação ao aspecto econômico, tem-se discussão acerca da existência de limite para o exercício da competência tributária pelos entes da Federação. Por sua vez, o ministro Marco Aurélio proveu o agravo para, julgando de imediato o recurso extraordinário, reformar o acórdão proferido pelo tribunal de origem e assentar que não se tem como dividir, considerado o preço final do produto, partes componentes desse produto para dizer-se da incidência, relativamente a este ou aquele insumo, do ICMS. A seu ver, há incidência da projeção no tempo da cobrança do produto, presente o princípio alusivo ao destino da mercadoria, como previsto a alínea b do inciso X do parágrafo 2º do art. 155 da CF.

Tese Jurídica Oficial

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