AREsp 1.423.187-SP

Não é possível exigir da empresa substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido por força de decisão judicial que suspendeu o regime de substituição tributária em favor da empresa substituída. No caso, a despeito de a Fazenda Pública do Estado de São Paulo não integrar a lide ajuizada por empresas substituídas, houve expressa determinação do Poder Judiciário do Estado de Goiás às empresas substitutas domiciliadas noutros Estados da Federação para que deixassem de proceder à retenção e o recolhimento do ICMS/ST em relação às operações de venda de derivados de petróleo às empresas autoras. Suspenso o regime de substituição tributária por determinação judicial deferida em favor da empresa substituída, não se mostra possível exigir da substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido enquanto vigente essa decisão, sob pena de afronta ao princípio da capacidade contributiva, visto que, nesse período, não foi permitida a oportuna retenção do imposto devido em relação às operações subsequentes, que é pressuposto essencial da imposição de responsabilidade tributária por substituição (arts. 121, II, e 128 do CTN). Tem-se, assim, que eventual prejuízo à Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face do cumprimento da referida ordem judicial, ainda que proferida em causa ajuizada pelo substituído e na qual esse ente público não figurou como parte, não pode ser atribuído à empresa substituta, visto que, à toda evidência, não foi ela quem lhe deu causa. Não é possível exigir da empresa substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido por força de decisão judicial que suspendeu o regime de substituição tributária em favor da empresa substituída. O STJ entendeu que a empresa substituta tributária não pode ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS-ST que deixou de ser retido e pago em razão do cumprimento de decisão judicial que beneficiava a empresa substituída. No caso analisado, empresas substituídas obtiveram decisão judicial suspendendo a aplicação do regime de substituição tributária. Com isso, as empresas substitutas foram expressamente impedidas de realizar a retenção e o recolhimento antecipado do ICMS-ST nas operações realizadas com essas empresas. Posteriormente, o Estado tentou cobrar das substitutas o imposto que deixou de ser recolhido durante o período de vigência da ordem judicial. O STJ afastou essa possibilidade. A Corte destacou que a responsabilidade tributária por substituição pressupõe a possibilidade de retenção prévia do tributo. Se a própria ordem judicial impediu a retenção, não é legítimo transferir à substituta o ônus do não recolhimento, sob pena de violação aos arts. 121, II, e 128 do CTN, bem como ao princípio da capacidade contributiva. Além disso, o Tribunal observou que eventual prejuízo causado ao Fisco decorreu do cumprimento de ordem judicial e não de comportamento ilícito da empresa substituta.

Tese Jurídica Oficial

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