ADC 49-RN

Em relação à Lei Kandir (lei do ICMS), são inconstitucionais: o artigo 11, §3º, II; o trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" do artigo 12, I; e o artigo 13, §4º. Isso porque o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados na mesma unidade federativa ou em estados diferentes. São inconstitucionais o art. 11, § 3º, II; o trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do art. 12, I; e o art. 13, § 4º, da Lei Kandir, uma vez que não configura fato gerador da incidência de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. Acentua-se a demonstração da “existência de controvérsia judicial relevante” (Lei 9.868/1999, art. 14, III). Na presente ação declaratória de constitucionalidade, a controvérsia verificada está na divergência entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. Diversas são as decisões proferidas, em tribunais superiores e em tribunais de justiça, contrárias ao estipulado na Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), que preconiza a tributação na saída de mercadoria para outro estabelecimento, localizado em estado-membro distinto e pertencente ao mesmo titular. No mérito, não prospera o pedido da declaração de constitucionalidade dos aludidos preceitos da LC 87/1996. O princípio da supremacia da Constituição não se concilia com a ideia de supremacia da lei e do Parlamento que, sobrevalorizados, debilitam o valor efetivo da Constituição. Observada a prevalência do texto constitucional, a “circulação de mercadorias” que gera incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é a jurídica. Assim, a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação pelo ICMS demanda a existência de negócio jurídico a envolver a transferência da propriedade da mercadoria. A transferência não pode ser apenas física e econômica, também deve ser jurídica. Em outras palavras, a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Logo, é irrelevante que os estabelecimentos do contribuinte estejam em estados federados diferentes. Por não gerar circulação jurídica, o simples deslocamento de mercadorias não gera obrigação tributária. Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos de idêntica titularidade possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária. Portanto, houve excesso por parte do legislador ao elaborar os dispositivos aqui discutidos. Ademais, jurisprudência nesse sentido foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, recentemente, ao apreciar o Tema 1.099 da repercussão geral. O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, assentando a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II; do art. 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e do art. 13, § 4º, da Lei Kandir. Em relação à Lei Kandir (lei do ICMS), são inconstitucionais : o artigo 11, §3º, II; o trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" do artigo 12, I; e o artigo 13, §4º. Isso porque o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados na mesma unidade federativa ou em estados diferentes. O STF reafirmou o entendimento de que o ICMS somente incide quando há circulação jurídica da mercadoria, isto é, transferência da titularidade decorrente de negócio jurídico. No caso analisado, a Lei Kandir autorizava a cobrança do ICMS mesmo quando a mercadoria era apenas transferida entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. O Tribunal considerou essa previsão inconstitucional porque, nessas hipóteses, não ocorre operação mercantil nem mudança de propriedade, há apenas deslocamento físico da mercadoria. A Corte destacou que o conceito constitucional de “circulação de mercadorias” exige circulação jurídica, e não mera movimentação física ou econômica. Assim, não basta que a mercadoria saia de um estabelecimento para outro, ainda que localizados em estados distintos. É indispensável que exista transferência de titularidade. Por isso, o STF concluiu que os dispositivos da Lei Kandir extrapolaram os limites constitucionais do ICMS ao tentar tributar simples remessas internas entre filiais da mesma empresa.

Tese Jurídica Oficial

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