EREsp 2.090.133-SP

A cobrança da alíquota adicional da COFINS-Importação continua sendo obrigatória mesmo nos casos em que a tributação principal for reduzida a zero. Essa exigência permanece válida, por exemplo, na importação de produtos químicos, farmacêuticos e materiais destinados a hospitais, clínicas e consultórios médicos ou odontológicos. A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos consiste em definir se é possível exigir o adicional de 1% da COFINS-Importação incidente sobre produtos químicos, farmacêuticos e os destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, ainda que reduzida a 0 (zero) a alíquota ordinária de referida contribuição, à luz do disposto no art. 8º, §§ 11 e 21, da Lei n. 10.865/2004. Sobre o tema, enquanto a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência do adicional em tela sobre medicamentos (REsp 1.840.139/SP, Ministro Napoleão Nunes Maia, 21/9/2020), a Segunda Turma, no acórdão embargado (AgInt no REsp 2.090.133/SP, Ministro Francisco Falcão, DJe 6/3/2024), julgou cabível a referida tributação. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, firmou as seguintes teses ( Tema 1047 ): "I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei n. 10.865/2004; II- A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei n. 10.865/2004, com a redação dada pela Lei n. 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade." Em sede de reexame da temática, principalmente à luz da tese fixada pelo regime da repercussão geral ( Tema 1047 /STF), tem-se que o adicional de alíquota instituído pelo § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004 constitui acréscimo autônomo, com base de cálculo própria e incidência independente da alíquota ordinária. A lei que o institui é clara e suficiente, isto é, não há lacuna normativa a ser preenchida. Exigir norma específica adicional para fazer o tributo incidir sobre produtos com alíquota zero seria, paradoxalmente, ampliar por via interpretativa o alcance de um benefício fiscal, o que o art. 111 do CTN expressamente veda. Desse modo, não há falar na necessidade de norma dirigida de modo específico ao que se contém no art. 8º, § 11, do mencionado diploma legal, a fim de permitir sua incidência sobre os produtos médico-farmacêuticos ali referidos. A Suprema Corte, ao reconhecer a constitucionalidade do adicional, decidiu pela independência desse tributo em relação à alíquota ordinária da COFINS-Importação, reafirmando a desnecessidade de sua instituição por lei complementar, assim como pela possibilidade de tratamento diferenciado a justificar a vedação ao creditamento tão somente em relação ao adicional. Afastou, ainda, a suscitada ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade pela norma contida no art. 15, § 1º-A da Lei n. 10.865/2004, que veda o direito ao aproveitamento de crédito relativamente ao mencionado adicional. De fato, a Lei n. 10.865/2004, ao instituir a Cofins-Importação e prever regime específico aplicável às operações envolvendo produtos médicos e farmacêuticos, classificados em determinadas posições da NCM, autorizou a redução a 0 (zero) da alíquota por ato do Poder Executivo. Não há dúvida de que a adoção dessa previsão legal se justifica pela essencialidade desses produtos, com o objetivo evidente de desoneração de sua importação, estabelecendo exceção à norma geral de incidência. Ocorre que o adicional em tela, instituído pelo § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004, embora determine majoração de tributo, não se vincula à disciplina da alíquota ordinária, conforme bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, não havendo que falar em ofensa ao princípio da especialidade, de que cuida o art. 2º, § 2º, da LINDB, porquanto não há conflito aparente de normas a ser solucionado, visto que os enunciados prescritivos que disciplinam a alíquota zero não excluem os relativos ao adicional de alíquota. Efetivamente, o adicional à COFINS-Importação constitui acréscimo autônomo de percentual à alíquota já existente, sem interferência na materialidade da contribuição, que continua sendo a importação de produtos ou serviços. Não se trata de alíquota sobre alíquota, pois se observa a mesma base de cálculo. Essa independência do adicional em face da alíquota ordinária remanesce evidente no precedente da Suprema Corte ( Tema 1047 /STF), que julgou constitucional a vedação ao aproveitamento de crédito relativo ao mencionado adicional, não obstante esse creditamento seja permitido quanto à alíquota ordinária do tributo, na forma do art. 15, caput e incisos, da Lei n. 10.865/2004. A circunstância de ter sido previsto tal favor fiscal para determinado produto importado não impede que se promova a incidência do adicional, que, nessa amplitude, goza de autonomia em relação àquele favor fiscal. A propósito, reitera-se o que dispõe o art. 111 do CTN, segundo o qual deve ser interpretada literalmente a norma que estabelece, em última análise, desoneração de natureza tributária. Ademais, no caso, não se pode ampliar a observância da regra que prevê alíquota 0 (zero) para hipótese diversa da preconizada em lei. A pretensão de afastamento de incidência da norma jurídica em referência não se justifica, mormente quando já declarada constitucional pela Suprema Corte. Nesse sentido, no tocante ao adicional de 1% da COFINS-Importação sobre a importação de aeronave classificada na posição 88.02 da NCM, a Primeira Seção do STJ firmou compreensão pela incidência do adicional, não obstante tenha sido reduzida a zero a alíquota sobre referido produto na própria Lei n. 10.865/2004. Em síntese: 1. o adicional da COFINS-Importação é autônomo em relação à alíquota ordinária - incide sobre a mesma base de cálculo, não configura alíquota sobre alíquota, e sua existência jurídica não depende de a alíquota ordinária ser zero; 2. o STF, no Tema 1.047 , declarou sua constitucionalidade e afastou a alegação de ofensa à isonomia, pois a majoração incide uniformemente sobre todo o segmento importador; 3. alíquota zero e adicional respondem a políticas distintas; 4. o art. 111 do CTN veda interpretação extensiva de benefício fiscal, de modo que a alíquota zero não pode ser lida de forma a neutralizar o adicional autônomo; 5. não há antinomia entre as normas, pois elas coexistem sem conflito, tornando inaplicável o princípio da especialidade; e 6. a Primeira Seção do STJ já admitiu o adicional sobre aeronaves com alíquota zero, o que confere consistência sistêmica à conclusão ora adotada. Assim, ainda que reduzida a zero a alíquota da Cofins-Importação para determinados produtos químicos, farmacêuticos e os destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, é devido o adicional de alíquota, conforme o disposto no art. 8º, §§ 21 e 21-A, da Lei n. 10.865/2004. Ante o exposto, fixa-se a seguinte tese do Tema 1380/STJ : O adicional da COFINS-Importação é devido, ainda que a alíquota ordinária seja reduzida a 0 (zero) para determinados produtos químicos, farmacêuticos e os destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, nos termos do art. 8º, §§ 21 e 21-A, da Lei n. 10.865/2004. O adicional da COFINS-Importação é devido , ainda que a alíquota ordinária seja reduzida a 0 (zero) para determinados produtos químicos, farmacêuticos e os destinados ao uso em hospitais , clínicas e consultórios médicos e odontológicos, nos termos do art. 8º, §§ 21 e 21-A, da Lei n. 10.865/2004. O STJ definiu que o adicional de 1% da COFINS-Importação deve ser cobrado mesmo quando a alíquota ordinária da contribuição estiver reduzida a zero para determinados produtos químicos, farmacêuticos e destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos. O ponto central da decisão é compreender que o adicional possui autonomia em relação à alíquota ordinária . A redução da alíquota ordinária para zero não elimina automaticamente o adicional, porque são previsões normativas distintas que podem coexistir. O adicional incide sobre a mesma base de cálculo da COFINS-Importação, mas não funciona como uma “alíquota sobre alíquota”. O STF, no Tema 1.047 da repercussão geral, já havia reconhecido a constitucionalidade do adicional de 1% e considerado válida, inclusive, a vedação ao aproveitamento de créditos relativa a esse adicional. O STJ, ao julgar o Tema 1.380, utilizou esse entendimento como um dos fundamentos para reconhecer a autonomia da cobrança. Além disso, a alíquota zero e o adicional possuem finalidades distintas . A redução da alíquota ordinária busca desonerar determinados produtos considerados relevantes, especialmente aqueles relacionados à saúde. O adicional, por sua vez, possui disciplina própria e não foi afastado pela previsão de alíquota zero. O Tribunal também aplicou o art. 111 do CTN, segundo o qual as normas que concedem benefícios fiscais devem ser interpretadas literalmente. Portanto, não é possível ampliar a regra de alíquota zero para concluir que ela também afastaria o adicional, quando a lei não estabeleceu essa consequência. Assim, não há conflito entre as normas. A alíquota ordinária pode ser zero e, simultaneamente, incidir o adicional de 1%. A Primeira Seção também destacou que já havia precedente admitindo a incidência do adicional sobre aeronaves cuja alíquota ordinária havia sido reduzida a zero, reforçando a coerência do entendimento.

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