REsp 2.088.626-RS

1. No rito especial que visa apurar a prática de ato infracional, além da audiência de apresentação do adolescente prevista no art. 184 do ECA, aplica-se subsidiariamente o art. 400 do CPP, de modo que, em acréscimo, é preciso garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução. 2. A inobservância desse procedimento implicará nulidade se o prejuízo à autodefesa for informado pela parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. 3. O entendimento é aplicável aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016. A controvérsia consiste em saber se o art. 400 do Código de Processo Penal é aplicável subsidiariamente ao rito especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Superior Tribunal de Justiça, no passado, não reconhecia a obrigatoriedade de o adolescente ser ouvido sobre as suas responsabilidades como ato final da instrução. Prevalecia a compreensão de que, nos termos do art. 184 do ECA, uma vez oferecida a representação, a autoridade judiciária deveria designar apenas a audiência de apresentação do processado para decidir, desde logo, sobre a decretação ou a manutenção da internação e a possibilidade de remissão. Entretanto, houve evolução na jurisprudência para evitar que os adolescentes enfrentem tratamento mais gravoso do que o estabelecido aos adultos e, conforme o decidido pela Terceira Seção, a partir do julgamento do HC 769.197/RJ, esta Corte passou a reconhecer a necessidade de aplicar a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal ao rito especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Na oportunidade, o colegiado definiu a modulação dos efeitos da decisão. Com efeito, o interrogatório há de ser visto como meio de defesa e precisa ser realizado como último ato instrutório, a fim de que o representado tenha condições efetivas de influenciar a convicção judicial. Essa ordem de produção da prova preserva os direitos e as garantias dos adolescentes, os quais não podem ser tratados como meros objetos da atividade sancionadora estatal (art. 100, parágrafo único, I, do ECA). Ademais, o art. 3° da Lei n. 8.069/1990 assegura aos indivíduos em desenvolvimento "todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa lei". É pertinente e recomendável, portanto, a evolução da jurisprudência para ampliar a proteção integral dos sujeitos de direito, pois o art. 110 do mesmo estatuto dispõe que: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal". Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 garante aos acusados em geral, no art. 5°, LV, da CF, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, direito que engloba a perspectiva de o representado por ato infracional, pessoalmente e perante a autoridade judicial competente, confrontar as imputações e as provas produzidas em seu desfavor. Como não é possível se defender de algo que não se sabe, o interrogatório deve ser realizado ao final da instrução, nos moldes do art. 400 do CPP. Essa é a interpretação que melhor se conforma com um devido processo legal justo. Além disso, impõe-se prestigiar a modulação da tese jurídica já fixada pela Terceira Seção desta Corte. Assim, os efeitos retrospectivos deste julgado devem incidir a partir de 3/3/2016, data em que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.900/AM, firmou o entendimento de que o art. 400 do CPP era aplicável também aos ritos previstos em leis especiais. Assim, doravante é preciso observar as seguintes orientações: a) oferecida a representação, será designada audiência de apresentação, para a decisão sobre a internação provisória e a possibilidade de remissão, a qual poderá ser concedida a qualquer tempo antes da sentença; b) nessa oportunidade inicial, é vedada a atividade probatória, e eventual colheita de confissão não poderá, por si só, fundamentar a procedência da ação; c) diante da lacuna na Lei n. 8.069/1990, aplica-se o art. 400 do CPP ao procedimento especial de apuração do ato infracional, para garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução, perante o Juiz competente, depois de ter ciência do acervo probatório produzido em seu desfavor; d) o novo entendimento é aplicável aos processos com instrução encerrada após 3/3/2016 e e) para ser reconhecida, a nulidade deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão. O profissional que assiste o adolescente é quem tem melhores condições para identificar o dano causado pela falta de sua oitiva ao final da instrução. Em regra, se o defensor não identificou, de pronto, o prejuízo à autodefesa e a possibilidade de o representado, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade processual não pode ser presumida por esta Corte. A alegação extemporânea de nulidade, apenas como mera estratégia de invalidação da sentença em fase mais oportuna, revela comportamento contraditório, incompatível com a boa-fé processual. Do exposto, para fins do julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixa-se a seguinte tese: 1. No rito especial que visa apurar a prática de ato infracional, além da audiência de apresentação do adolescente prevista no art. 184 do ECA, aplica-se subsidiariamente o art. 400 do CPP, de modo que, em acréscimo, é preciso garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução. 2. A inobservância desse procedimento implicará nulidade se o prejuízo à autodefesa for informado pela parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. 3. O entendimento é aplicável aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016. 1. No rito especial que visa apurar a prática de ato infracional, além da audiência de apresentação do adolescente prevista no art. 184 do ECA, aplica-se subsidiariamente o art. 400 do CPP, de modo que, em acréscimo, é preciso garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução. 2. A inobservância desse procedimento implicará nulidade se o prejuízo à autodefesa for informado pela parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão . 3. O entendimento é aplicável aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016. O STJ revisitou sua jurisprudência para alinhar o procedimento do ECA às garantias do devido processo legal, evitando que adolescentes recebam tratamento mais gravoso do que o conferido aos adultos no processo penal. Reconheceu-se a aplicação subsidiária do art. 400 do CPP ao rito do ECA, por existir lacuna normativa quanto à ordem dos atos instrutórios. A Corte afirmou que o interrogatório é meio de defesa e deve ocorrer como último ato da instrução , permitindo ao adolescente se manifestar após conhecer todo o acervo probatório. Essa ordem concretiza o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a proteção integral (ECA, art. 3º) e o devido processo legal (ECA, art. 110), além de respeitar a diretriz de não tratar o adolescente como objeto da persecução estatal (ECA, art. 100, parágrafo único, I). Quanto às consequências da inobservância, o STJ fixou tratar-se de nulidade relativa , dependente de demonstração de prejuízo e de arguição tempestiva, sob pena de preclusão — evitando nulidades estratégicas e prestigiando a boa-fé processual. Por fim, houve modulação temporal , aplicando-se a tese aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016 , em consonância com o entendimento do STF sobre a incidência do art. 400 do CPP em ritos especiais.

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