AgInt no RMS 65.059-MT

A servidora pública gestante que exerce eventualmente a substituição de titular de cargo comissionado tem direito apenas à retribuição pecuniária correspondente e proporcional aos dias em que tenha efetivamente realizado a substituição, não podendo se afastar com essa remuneração. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 842.844 RG/SC (Tema n. 542/STF), fixou a seguinte tese: "A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado". Na hipótese, o que se busca não é a estabilidade gestacional, garantida constitucionalmente, mas especificamente se há direito líquido e certo à servidora à remuneração adicional, além da remuneração como ocupante de cargo efetivo, percebida unicamente em decorrência do exercício temporário, provisório e precário da eventual substituição da titular do cargo em comissão, também gestante e em gozo de licença-gestante. Não há discussão, portanto, acerca do regime jurídico, mas da natureza da retribuição pecuniária pelo exercício, em substituição, de cargo comissionado, por conta da existência de alguma hipótese de afastamento de seu titular, como no caso de licença-maternidade. Nesse sentido, o exercício eventual de substituição de titular de cargo comissionado confere expressamente, por disposição legal, o direito única e exclusivamente à remuneração correspondente e proporcional aos dias em que tenha efetivamente havido a substituição, sendo uma retribuição devida pelo efetivo exercício, não apenas pela titularidade do cargo. Dessa forma, afronta o princípio da boa-fé objetiva, assim como da eticidade, probidade e lealdade, a pretensão de, a posteriori, visar ao recebimento dos valores referentes ao cargo em comissão, por conta do nascimento de seu filho no período em que substituía a titular afastada em licença maternidade. Ademais, tal situação imputaria um ônus triplo e indevido à administração, que teria que arcar o valor do cargo em comissão à titular do cargo, à sua substituta, além de prover novo substituto para o cargo de direção e assessoramento, não sendo esta a finalidade estabelecida na norma que rege a substituição temporária e precária de titular de cargo em comissão. Ressalte-se, que eventual compreensão em sentido oposto, além de desvirtuar todo o sistema normativo, que prevê a possibilidade de designação de substituto eventual aos titulares de cargos de assessoria e direção, com direito à percepção apenas do valor correspondente ao período efetivamente substituído, seria um desestímulo à administração em designar mulheres grávidas ou, por analogia, pessoas com alguma comorbidade, já que haveria o risco de prejuízo ao erário em ter que arcar com um adicional não previsto em lei, em caso de afastamento também do substituto. A servidora pública gestante que exerce eventualmente a substituição de titular de cargo comissionado tem direito apenas à retribuição pecuniária correspondente e proporcional aos dias em que tenha efetivamente realizado a substituição, não podendo se afastar com essa remuneração. O STJ distinguiu dois direitos que, embora relacionados à maternidade da servidora pública, possuem fundamentos jurídicos distintos: o direito à licença-maternidade e o direito à remuneração pelo exercício de cargo em substituição. É pacífico, conforme o Tema 542 do STF, que toda servidora gestante, independentemente do regime jurídico ou da natureza do vínculo, possui direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória. Contudo, isso não significa que ela tenha direito de manter durante o afastamento a remuneração decorrente do exercício temporário de um cargo comissionado exercido apenas em substituição. A substituição de titular de cargo em comissão possui natureza transitória e precária. A remuneração paga ao substituto não decorre da investidura no cargo, mas do efetivo exercício das atribuições enquanto perdurar a substituição. Cessado o exercício, cessa também o direito à retribuição correspondente. No caso analisado, a servidora substituía temporariamente a titular de um cargo em comissão que estava em licença-maternidade. Durante esse período, a própria substituta engravidou e passou a pleitear que sua licença fosse remunerada com base na remuneração do cargo comissionado. O STJ rejeitou essa pretensão. Entendeu que a licença-maternidade deve ser remunerada com base no cargo efetivo ocupado pela servidora, pois ela deixou de exercer as funções do cargo substituído. Permitir o pagamento da remuneração do cargo em comissão durante todo o afastamento significaria remunerar uma atividade que deixou de ser efetivamente desempenhada. Além disso, a Corte ressaltou que admitir solução diversa imporia ônus indevido à Administração Pública, que teria de remunerar simultaneamente a titular afastada, a substituta em licença e um terceiro servidor designado para exercer as funções do cargo durante o novo afastamento.

Tese Jurídica Oficial

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