REsp 2.096.542-MG

Aquele que pratica o crime de tortura-castigo contra filho menor poderá ter sua pena agravada pela circunstância prevista no art. 61, II, "e", do Código Penal, sem que isso configure bis in idem . O elemento fundamental do delito de tortura, delineado no art. 1°, inciso II (tortura-castigo), da Lei n. 9.455/1997, não deve ser confundido com a agravante genérica do art. 61, inciso II, e (contra descendente), do Código Penal. O dispositivo legal em questão diz que constitui crime de tortura "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo." Nota-se que o tipo penal descrito no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997 caracteriza-se como um crime específico, uma vez que requer uma condição especial do agente, ou seja, é um delito que somente pode ser perpetrado por uma pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade. Já a agravante prevista no art. 61, II, alínea e, do Código Penal diz respeito à prática do crime contra um descendente, independentemente de estar ou não sob a guarda, poder ou autoridade do autor do delito. Essa circunstância objetiva não constitui um elemento essencial do tipo penal que resultou na condenação do acusado. A finalidade dessa agravante é majorar a pena daqueles que violam o dever legal e moral de apoio mútuo entre parentes. No caso, observa-se uma maior censurabilidade na conduta do réu, uma vez que ele perpetrara o crime de tortura contra sua própria filha adolescente, o que contraria sua função de garantidor, que impõe o dever de zelar pelo bem-estar e proteção da menor. Portanto, a agravante descrita no art. 61, II, alínea e, do Código Penal, prevê a prática do crime contra descendente, que pode ou não estar sob aguarda, poder ou autoridade do autor do delito de tortura castigo previsto no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997, não se confundido com elementar do tipo, bem como não caracterizando bis in idem. É possível aplicar a agravante genérica do art. 61, II, " e " , do Código Penal (crime praticado contra descendente) ao delito de tortura-castigo cometido contra filho menor, sem que isso configure bis in idem . O STJ decidiu que a agravante prevista no art. 61, II, " e " , do Código Penal pode ser aplicada ao crime de tortura-castigo praticado contra filho ou outro descendente, pois ela não se confunde com os elementos que compõem o tipo penal da tortura. O crime de tortura-castigo, previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997, exige que o agente submeta a vítima, sob sua guarda, poder ou autoridade , a intenso sofrimento físico ou mental, mediante violência ou grave ameaça, como forma de castigo pessoal ou medida preventiva. Assim, a condição exigida pelo tipo penal refere-se à existência de uma relação de autoridade ou sujeição entre agente e vítima. Já a agravante do art. 61, II, " e " , do Código Penal possui fundamento diverso. Ela incide quando o crime é praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, buscando punir com maior severidade a violação dos deveres de proteção, solidariedade e respeito existentes nas relações familiares. Como a qualidade de descendente não integra a descrição típica da tortura-castigo, mas constitui circunstância autônoma de maior reprovabilidade da conduta, a aplicação simultânea do tipo penal e da agravante não representa dupla valoração do mesmo fato ( bis in idem ) .

Tese Jurídica Oficial

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