REsp 1.958.753-SP

Se a suposta prática de crime de peculato ocorreu por meio que deixou vestígios, consubstanciada em fraude na escrituração contábil da municipalidade, mostra-se indispensável a prova pericial, sob pena de ofensa ao art. 386, II, do Código de Processo Penal. O Juízo de primeiro grau pode indeferir as provas que concluir serem desnecessárias para a solução da controvérsia, ou, ainda, aquelas que entender protelatórias, sem que isso caracterize ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, desde que o faça fundamentadamente. No caso houve o indeferimento do pedido de nomeação de assistente técnico para a perícia, sob o fundamento de que "não existem elementos nos autos que demonstrem a necessidade de produção de prova pericial". A ausência de perícia oficial, contudo, ultrapassou a esfera do cerceamento de defesa e da ofensa ao contraditório. Na verdade, a falta do exame, o qual não foi realizado sequer na fase investigatória, afastou a comprovação da própria materialidade delitiva, ofendendo o art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, impondo-se a absolvição. O fundamento de que a imputação dizia respeito somente ao fato de que os cheques eram descontados "na boca do caixa", não guarda realidade com a totalidade da imputação da denúncia. A ocorrência do desvio do dinheiro público ocorria porque os cheques seriam descontados sem contabilizar os valores na movimentação da tesouraria, bem assim pela manipulação das receitas municipais. Além disso, os supostos desvios teriam sido descobertos por meio de auditoria particular contratada pelo município, ou seja, prova técnica produzida unilateralmente. Destarte, tendo a suposta prática dos peculatos ocorrido por meio que deixou vestígios, qual seja, a fraude na escrituração contábil da municipalidade, mostra-se indispensável a prova pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Sem ela, e sem a demonstração da impossibilidade da sua realização, está ausente a comprovação da materialidade delitiva. O ônus da produção da prova pericial, indispensável para a comprovação da materialidade delitiva, era da acusação, que não se desincumbiu de seu mister, mas optou por oferecer a denúncia apenas com base em auditoria unilateral, contratada pelo município e feita por empresa privada, a qual, de forma alguma, pode ser comparada a uma perícia oficial, nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal.

Tese Jurídica Oficial

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