AgRg no REsp 1.957.217-SP

Em crimes contra a dignidade sexual, é possível afastar, em caráter excepcional, o óbice da Súmula n. 7/STJ estritamente para a revaloração de prova ou de dados que estejam admitidos e delineados no decisório recorrido de forma explícita. Na origem, o juízo singular condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 217-A, caput , c/c art. 226, II, ambos do CP. Na segunda instância, o tribunal de origem reconheceu a forma tentada do crime de estupro, aplicando-se causa de diminuição de pena na fração de um terço. Contudo, em sede de recurso especial, esta Corte Superior entendeu pela forma consumada do delito e, consequentemente, afastou a causa de diminuição. Por sua vez, no agravo regimental, a parte agravante sustenta que "a questão é meramente valorativa de prova, não sendo matéria de direito, razão pela qual não deve ser debatida em sede de Recurso Especial" diante da incidência da Súmula n. 7/STJ, bem como assevera ausência de provas concretas quanto à comprovação da autoria delitiva. Entretanto, o ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos. Importante destacar que a pretensão recursal ministerial não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio acórdão agravado. Nesta linha, a doutrina, analisando o tema, diz: "Mas examinar se os seus juízes malferiram o direito à prova, se negaram o direito que as partes têm de produzi-la, isto é, se a sua produção foi requerida ex vi legis , essa é uma faculdade que não pode ser negada aos juízes dos apelos maiores". E ainda: "Acrescentamos que não é só em consequência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la". Portanto, diferentemente da conclusão da E. Corte local, o delito referenciado também se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Ademais, este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7/STJ estritamente para fins de revaloração dos elementos fáticos-probatórios.

Tese Jurídica Oficial

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