AgRg no HC 910.688-MG

A reincidência não justifica afastar prisão domiciliar concedida em lugar de prisão preventiva à mãe de criança menor de 12 anos, pois não importa em risco à infância. O Supremo Tribunal Federal, em 8º/10/2018, concedeu habeas corpus coletivo (HC n. 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos Juízes que denegarem o benefício. Com o advento da Lei n. 13.769 de 19/12/2018, idêntico benefício foi incluído no art. 318-A do Código de Processo Penal, assegurando-se a "mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência" a substituição da prisão preventiva por domiciliar desde que: não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;" ou "não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente". Segundo se infere, as instâncias ordinárias negaram à agravada a prisão domiciliar por entenderem que ela se encontrava nas hipóteses excepcionais de indeferimento do benefício, tendo como fundamento a habitualidade criminosa da agente (reincidente no tráfico) e prática do delito em sua residência. Quanto a pratica do delito no domicílio, o Ministro relator do HC n. 143.641/SP, Ricardo Lewandowski, em 24/10/2018, esclareceu: "[...] não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança. Efetivamente, a suspeita de que a presa poderá voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole." Do mesmo modo, impende ressaltar que esta Corte Superior tem o posicionamento de que "a reiteração delitiva não é motivo suficiente para, de per si, afastar a excepcionalidade da custódia preventiva nos casos de gestante ou mãe de infantes menores de 12 anos, pois não importa em risco inequívoco à infância e à sua proteção" (HC n. 510.945/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019). Conquanto não se desconheça a gravidade da conduta delitiva atribuída à paciente, em cumprimento à determinação do Supremo Tribunal Federal e ao disposto no art. 318-A do CPP, tem-se o caso de substituição da custódia preventiva pela prisão em regime domiciliar, dada a necessidade de observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente. Isso porque a paciente é mãe de 1 filho menor de apenas 5 meses de idade em fase de amamentação. A reincidência, por si só, não constitui fundamento suficiente para afastar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mãe de criança menor de 12 anos, por não caracterizar situação excepcional que coloque em risco a infância. O STJ reafirmou a orientação fixada pelo STF no HC coletivo 143.641/SP e posteriormente incorporada ao Código de Processo Penal pelo art. 318-A. A legislação estabelece que a prisão preventiva deve ser substituída por prisão domiciliar quando a investigada ou acusada for gestante, mãe ou responsável por criança menor de 12 anos ou pessoa com deficiência, desde que não tenha praticado crime com violência ou grave ameaça contra pessoa nem delito contra o próprio filho ou dependente. No caso concreto, a prisão domiciliar foi negada porque a acusada era reincidente no tráfico de drogas e o crime teria sido praticado em sua residência. O STJ entendeu que nenhum desses fundamentos, isoladamente, caracteriza a situação excepcional capaz de afastar a incidência do art. 318-A do CPP. A reincidência demonstra eventual habitualidade criminosa, mas não significa, automaticamente, que a permanência da mãe junto ao filho represente risco concreto à criança. Da mesma forma, o simples fato de o tráfico ter ocorrido dentro da residência não autoriza presumir que a acusada voltará a delinquir caso permaneça em prisão domiciliar. A interpretação deve priorizar a proteção integral da criança, evitando que os efeitos da prisão preventiva atinjam indevidamente filhos menores que dependem dos cuidados maternos.

Tese Jurídica Oficial

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