REsp 2.118.134-RJ

É vedado à autoridade julgadora alterar unilateralmente os fundamentos jurídicos do lançamento fiscal. Caso seja necessária tal modificação, deve-se emitir um auto de infração ou notificação complementar, garantindo ao contribuinte o direito de apresentar nova defesa especificamente sobre a matéria alterada, sob pena de nulidade do processo por violação ao contraditório e à ampla defesa. A controvérsia reside em analisar se a modificação ou inovação pelo Conselho de Contribuintes e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) dos critérios jurídicos do lançamento efetuado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, sem oportunizar o direito à ulterior impugnação, viola os arts. 18, § 3º, e 59, II, do Decreto n. 70.235/1972. De início, ressalta-se que a disciplina processual pertinente à determinação dos créditos tributários da União é regulada pelo Decreto n. 70.235/1972 - recepcionado pela ordem constitucional com status de lei ordinária -, o qual estabelece o iter procedimental a ser cogentemente observado pelo Fisco para o exercício de suas competências estritamente vinculadas. De acordo com esse regramento, a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidades são empreendidas mediante formalização de notificações de lançamento e lavratura de autos de infração (art. 9º), os quais devem conter motivação que abranja, entre outros pontos, a descrição do fato, a disposição legal infringida e a sanção aplicável (arts. 10, III e IV, e 11, II). Em seguida, após regular comunicação, faculta-se ao sujeito passivo o direito de contrapor-se à exigência mediante impugnação, a qual instaura a fase litigiosa do procedimento. Tal peça defensiva deve ser formalizada por escrito e instruída com os documentos que a fundamentam, mencionando-se, ainda, os motivos de fato e direito, os pontos de discordância e as razões e provas a serem objeto de discussão administrativa, tomando-se por incontroversas as matérias não contestadas, como denotam os arts. 14 a 17 do Decreto n. 70.235/1972. Apresentada impugnação e realizadas as respectivas diligências, caso a autoridade competente verifique, no curso do processo, a existência de incorreções ou inexatidões que resultem agravamento da exigência fiscal ou, ainda, inovação ou alteração do fundamento jurídico da exigência tributária, impõe-se a lavratura de auto de infração ou emissão de notificação de lançamento complementares, com concessão de novo prazo de impugnação ao sujeito passivo, determinação extraída do art. 18, § 3º, do Decreto n. 70.235/1972. Trata-se de preceito destinado a resguardar o direito de defesa no tocante aos aspectos fático-jurídicos inovadores relativamente à autuação originária e, portanto, impassíveis de oportuna contestação pelo sujeito passivo, uma vez que não integraram a motivação lançada pelo Fisco. Nessa hipótese, o art. 41, § 3º, do Decreto n. 7.574/2011, o qual densifica o Decreto n. 70.235/1972 na regulamentação do processo administrativo fiscal, assegura ao contribuinte o prazo de 30 (trinta) dias, "[...] contados da data da ciência da intimação da exigência complementar, para a apresentação de impugnação apenas no concernente à matéria modificada", sendo tais atos levados a efeito no mesmo processo administrativo e objeto de um único julgamento, nos moldes dos s§ 4º e 5º do mesmo diploma normativo. O descumprimento de tais regras macula a validade do respectivo processo de exigência fiscal, sendo nulos, na esteira do art. 59, II, do Decreto n. 70.235/1972 "[...] os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa", vício que se projeta para os atos subsequentes na cadeia procedimental, nos moldes do § 1º do sobredito preceito normativo. No caso, o termo de verificação fiscal integrante do auto de infração refutou o procedimento adotado pelo sujeito passivo de deduzir da base imponível da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no exercício de 2002, perdas incorridas por sucursal estrangeira em períodos pretéritos, viabilizando, contudo, a retificação das respectivas declarações de rendimentos. Malgrado entendimento adotado pelo Fisco, o Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) adotaram fundamentação inovadora, passando a afirmar que, à vista do princípio da territorialidade da tributação, as apontadas perdas jamais poderiam ser excluídas da apuração da base de cálculo da CSLL, situação não alterada com a publicação da Medida Provisória n. 1.858/1999. Nesse sentido, a brusca mudança de posicionamento foi empreendida à revelia da norma do art. 18, § 3º, do Decreto n. 70.235 /1972. Isso porque a modificação do fundamento da autuação demandava, antes, a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento complementar, com devolução do prazo para impugnação, sob pena de nulidade por manifesta violação ao direito de defesa, na forma do art. 59, I, do Decreto n. 70.235/1972. É vedado à autoridade julgadora alterar unilateralmente os fundamentos jurídicos do lançamento fiscal . Caso seja necessária tal modificação, deve-se emitir um auto de infração ou notificação complementar , garantindo ao contribuinte o direito de apresentar nova defesa especificamente sobre a matéria alterada, sob pena de nulidade do processo por violação ao contraditório e à ampla defesa. O STJ analisou se órgãos julgadores do processo administrativo fiscal, Conselho de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), poderiam modificar os fundamentos jurídicos do lançamento sem oportunizar ao contribuinte nova impugnação. A Corte reafirmou que o procedimento de constituição do crédito tributário da União é rigorosamente vinculado às regras do Decreto nº 70.235/1972. O lançamento deve conter, desde a origem, a descrição dos fatos, a fundamentação legal e a penalidade aplicável , delimitando o objeto da controvérsia e o exercício do direito de defesa. Após a apresentação da impugnação, caso a Administração identifique erro, inexatidão ou necessidade de alteração do fundamento jurídico da exigência , o art. 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/1972 impõe a lavratura de auto de infração ou notificação complementar , com novo prazo para defesa restrito à matéria modificada. Essa exigência visa impedir que o contribuinte seja surpreendido por fundamentos inéditos , impossibilitando a contestação adequada. No caso concreto, a autuação original permitia a retificação das declarações. Contudo, em sede recursal, os órgãos administrativos passaram a adotar fundamentação diversa , baseada no princípio da territorialidade da tributação, sem observância do procedimento legal . Tal inovação violou o contraditório e a ampla defesa, atraindo a nulidade do processo , nos termos do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972.

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