AgRg no HC 804.741-MS

Não se admite o distinguishing realizado no julgamento do AgRg no REsp 1.919.722/SP - caso de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar - nas hipóteses em que não há consentimento dos responsáveis legais somado ao fato do acusado possuir gritante diferença de idade da vítima - o que invalida qualquer relativização da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no crime de estupro de vulnerável. O crime de estupro de vulnerável é um crime sexual previsto no Código Penal, no artigo 217-A. Art. 217-A . Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos : Pena - reclusão, de 8 a 15 anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência . (...) § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. Podemos portanto resumir os tipos de vulnerabilidade que permitem a aplicação desse tipo penal nas seguintes: Menor de 14 anos, independente de consentimento; Pessoas com deficiência cognitiva, ou com diença que não permite que expressem sua vontade; Pessoa que não consegue oferecer resistência ao ato. Quando a pessoa menor de 14 anos se relaciona sexualmente com alguém, não se analisa o consentimento, uma vez que há presunção de que a pessoa, pela imaturidade advinda da tenra idade, não é capaz de consentir. Quer dizer que toda e qualquer relação sexual envolvendo menor de 14 anos é necessariamente enquadrada como estupro de vulnerável? A jurisprudência tem atenuado isso. Há alguns casos específicos que os Tribunais vêm considerando a não incidência desse tipo, mesmo envolvendo relação com menor de 14 anos. No AgRg no REsp 1.919.722-SP, o STJ entendeu que não houve estupro de vulnerável na relação de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. No caso em questão, contudo, o Tribunal entendeu que o fato foi típico, pelos seguintes fatos: A vítima não teve consentimento dos pais (aliás, os mais nem sabiam da relação) O agente é 36 anos mais velho do que a vítima e todas as relações que mantiveram foi em local desvigiado, às escondidas, em sua propriedade rural; A vítima, depois de relacionar-se com o agente, demonstrou comportamento agressivo, diferente do que sempre apresentava. Por isso, o STJ entendeu que não há, no caso, possibilidade de relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima. Não se admite o distinguishing realizado no julgamento do AgRg no REsp 1.919.722/SP, caso de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar, nas hipóteses em que não há consentimento dos responsáveis legais somado ao fato de o acusado possuir gritante diferença de idade da vítima, o que invalida qualquer relativização da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos no crime de estupro de vulnerável. O art. 217-A do Código Penal considera vulnerável, para fins do caput, a pessoa menor de 14 anos . Nessa hipótese, o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou eventual relacionamento afetivo não afastam, em regra, a configuração do estupro de vulnerável. O § 5º do próprio dispositivo reforça expressamente essa conclusão. O STJ, contudo, já admitiu, em situação excepcionalíssima , a utilização do distinguishing para afastar a incidência do art. 217-A em um caso envolvendo dois jovens namorados, cujo relacionamento era conhecido e aprovado pelos pais da adolescente, tendo posteriormente resultado no nascimento de um filho e na efetiva constituição de um núcleo familiar. A decisão ora analisada deixou claro que essa situação excepcional não pode ser ampliada para casos substancialmente diferentes. No caso concreto, estavam presentes circunstâncias que afastavam completamente aquela excepcionalidade: os responsáveis legais não consentiram nem sequer tinham conhecimento do relacionamento, o acusado era 36 anos mais velho que a vítima e os encontros ocorriam às escondidas, em local sem vigilância. Além disso, foram observadas mudanças comportamentais relevantes na vítima após os fatos. Diante desse conjunto, o STJ concluiu que não era possível relativizar a presunção legal de vulnerabilidade. A existência de relacionamento sexual ou afetivo com menor de 14 anos, portanto, não autoriza, por si só, a aplicação do precedente excepcional.

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