AgInt no REsp 2.154.497-MG

A nomeação de filhas por um prefeito para assumirem secretarias municipais (cargos políticos) não configura automaticamente improbidade por nepotismo. Para que a infração ocorra, é indispensável provar a má-fé do gestor na escolha e demonstrar um efetivo prejuízo aos cofres públicos. Cinge-se a controvérsia sobre a configuração de ato de improbidade administrativa tipificado pela prática de nepotismo (art. 11, XI, da LIA) no ato de nomeação das duas filhas de um prefeito para cargos do secretariado municipal. A alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.230/2021 retirou do âmbito da improbidade administrativa a possibilidade de tipificação do agir meramente culposo e a condenação com apenas o dolo genérico, bem como afastou a presunção do prejuízo ao erário e tornou taxativa a tipicidade do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram compreensão quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa nos processos em que ainda não houve trânsito em julgado da decisão condenatória, inclusive quanto a hipóteses outras que não apenas o elemento subjetivo da conduta em relação ao art. 10 da LIA, conforme a orientação do Tema n. 1.199/STF. Exige-se, assim, o dolo na concepção atualmente prevista na Lei de Improbidade, condicionando a ação a uma obtenção de vantagem indevida (§ 1º e 2º do art. 11 da LIA), não bastando a mera voluntariedade do agente. Ademais, a vedação ao nepotismo, positivada no art. 11, XI, da LIA, não pode ser avaliada de forma autônoma em relação à jurisprudência do STF e do STJ, à época dos fatos, acerca da aplicação da Súmula Vinculante n. 13 do STF. O diferencial, na hipótese em análise, é que os cargos para os quais foram nomeadas as filhas do prefeito eram cargos políticos e não administrativos. Em relação a tais cargos, o Supremo, ao longo do tempo, manteve o foco no princípio da impessoalidade, oscilando entre aplicação automática e aplicação temperada da Súmula Vinculante n. 13, segundo a qual seriam necessários elementos outros para a sua configuração, como a dissimulação (fraude) ou a patente ausência de qualificação técnica do nomeado. Exatamente por força dessa oscilação, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre a questão, estando a analisar a figura do nepotismo no Tema 1.000, acerca da constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político. No caso, o juízo de primeiro grau e o Tribunal de origem entenderam, com base na jurisprudência das Cortes Superiores, que, para a configuração do nepotismo, vedado pela Súmula Vinculante n. 13/STF e tipificado como improbidade pelo inciso XI do art. 11 da LIA (incluído pela Lei n. 14.230/2021), é necessária a comprovação da intenção do agente público de obter proveito ou benefício indevido e que o fato de o Prefeito ter nomeado suas filhas para os cargos de secretárias municipais, ainda que reprovável, sem o elemento subjetivo necessário e a demonstração de prejuízo ao erário, não configura improbidade. A Instância de origem deixou claro possuírem as nomeadas capacidade técnica para bem atender às funções desempenhadas, ressaltando que as suas nomeações não consubstanciaram mero beneficiamento econômico ou político, e nem decorreriam de procedimento fraudulento. Ademais, uma eventual consolidação do entendimento do STF em sentido diverso não interferiria na conclusão acerca da inexistência do ato ímprobo no caso concreto, pois a sua jurisprudência não era pacífica acerca da inclusão dos cargos políticos no âmbito da Súmula Vinculante n. 13, razão pela qual o afastamento do dolo voltado à violação dos princípios administrativos correlatos à Súmula impede a configuração do ato de improbidade administrativa. A nomeação de parentes para cargos políticos , como secretarias municipais, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa . Para a caracterização da improbidade, é necessária a demonstração do dolo exigido pela LIA, não bastando a mera nomeação de familiar. A discussão envolve a nomeação, por um prefeito, de suas duas filhas para cargos de secretárias municipais. Embora a situação possa caracterizar nepotismo sob determinadas circunstâncias, o STJ destacou que nepotismo e improbidade administrativa não são conceitos automaticamente equivalentes . Após a Lei nº 14.230/2021, a improbidade exige dolo , não sendo suficiente a mera voluntariedade da conduta ou o dolo genérico. No caso do art. 11 da LIA, também não basta a simples violação abstrata de um princípio administrativo: é necessário observar os requisitos atualmente previstos na legislação. Além disso, havia uma particularidade importante: as nomeações eram para cargos políticos , e não cargos administrativos. A jurisprudência do STF sobre a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos políticos apresentou diferentes entendimentos ao longo do tempo, especialmente quanto à necessidade de elementos adicionais, como fraude, dissimulação ou ausência manifesta de qualificação. No caso concreto, as instâncias ordinárias reconheceram que as filhas possuíam capacidade técnica para exercer as funções e que não houve demonstração de favorecimento econômico ou político, fraude ou intenção de obtenção de benefício indevido. Por isso, não ficou caracterizado o dolo necessário à improbidade.

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