AgRg no RHC 150.343-GO

A participação da polícia ou do MP para produção de prova de capitação ambiental realizada por particular, sem o conhecimento de um dos interlocutores, requer autorização judicial, pois caso contrário trata-se de prova ilícita. Cinge-se a controvérsia à validade da captação ambiental realizada por particular sem o conhecimento do interlocutor e com o auxílio do Ministério Público ou da polícia. O parâmetro normativo, no caso, deve ser a Lei n. 9.034/1995, tendo em vista que vigente à época da produção da prova em questão. A gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não protegida por um sigilo legal (QO no Inq. 2116, Supremo Tribunal Federal) é prova válida. Trata-se de hipótese pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pois se considera que os interlocutores podem, em depoimento pessoal ou em testemunho, revelar o teor dos diálogos. No entanto, a produção da prova obtida com colaboração de órgãos de persecução penal deve observar as fórmulas legais, tendo em conta a contenção da atuação estatal, cingindo-o, por princípio, às fórmulas do devido processo legal. Ao permitir a cooperação de órgão de persecução, a jurisprudência pode encorajar atuação abusiva, violadora de direitos e garantias do cidadão, até porque sempre vai pairar a dúvida se a iniciativa da gravação partiu da própria parte envolvida ou do órgão estatal. A norma vigente à época, Lei n. 9.034/1995, com redação dada pela Lei n. 10.217/2011, exigia, expressamente, para captação ambiental, "circunstanciada autorização judicial" (art. 2º, IV). A participação do Ministério Público na produção da prova, fornecendo equipamento, aproxima o agente particular de um agente colaborador ou de um agente infiltrado e, consequentemente, de suas restrições. Sem contar que, mesmo se procurado de forma espontânea pela parte interessada, é difícil crer que o Ministério Público não oriente o interlocutor no que concerne a conduzir a conversa quanto a quais informações seriam necessárias e relevantes, limitando-se apenas a fornecer o equipamento necessário para a gravação. Desse modo, a participação da polícia ou do Ministério Público na produção da prova exerce a atração dos marcos legais, que, no caso, repita-se, exigiam "circunstanciada autorização judicial". Não obtida a chancela do Poder Judiciário, opera a regra de exclusão, pois a prova em questão é ilícita. Por fim, esse reposicionamento ainda antevê debate sobre o teor do § 4º do art. 8º-A da Lei n. 9.296/1996, inserido pela Lei n. 13.964/2019, que reabre discussão acerca da amplitude da validade da captação ambiental feita por um dos interlocutores. Tal dispositivo não se aplica ao caso, mas busca restringir esse meio de prova, considerando que essa prova só será válida sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público. A captação ambiental realizada por um dos interlocutores, com a participação da polícia ou do Ministério Público, depende de autorização judicial. Sem essa autorização, a prova é ilícita. O STJ distinguiu duas situações envolvendo a gravação de conversas. A primeira ocorre quando um dos próprios participantes da conversa grava o diálogo, por iniciativa própria e sem o conhecimento do outro interlocutor. Nessa hipótese, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ considera a prova lícita, pois quem participa da conversa pode revelar posteriormente seu conteúdo, inclusive mediante gravação. Situação diversa ocorre quando a gravação é produzida com participação da polícia ou do Ministério Público. Nesses casos, deixa de existir uma atuação exclusivamente privada e passa a haver intervenção estatal na obtenção da prova. Por isso, a atividade investigativa deve respeitar as exigências legais e o devido processo legal. No caso julgado, o Ministério Público forneceu os equipamentos necessários para a gravação ambiental. O STJ entendeu que essa colaboração atrai a incidência das regras aplicáveis à atuação estatal, tornando indispensável a autorização judicial prevista na legislação vigente à época dos fatos. Assim, como não houve autorização do Poder Judiciário, a captação ambiental foi considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, juntamente com as provas dela derivadas. O Tribunal ainda observou que o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) inseriu o § 4º no art. 8º-A da Lei nº 9.296/1996, reforçando a distinção entre a gravação espontânea realizada pelo particular e aquela previamente conhecida ou dirigida pelos órgãos de persecução penal.

Tese Jurídica Oficial

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