Segredo de justiça III - Info 860 — Informativo 860 - STJ

A expressão "por qualquer meio de comunicação" descrita no art. 241-D do ECA não abrange a comunicação oral direta e presencial, se limitando a meios tecnológicos ou intermediários de comunicação. A questão consiste em saber se a expressão "por qualquer meio de comunicação" do art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente abrange a abordagem pessoal e oral à vítima, ou se limita a meios tecnológicos ou intermediários de comunicação. O art. 241-D do ECA tipifica a conduta de "Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso". Para a adequada compreensão da questão, impõe-se contextualizar a criação do tipo penal em comento. Esse dispositivo foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 11.829/2008, promulgada no contexto histórico da CPI da Pedofilia no Senado Federal, que identificou a necessidade de atualização da legislação para fazer frente ao crescente fenômeno da pedofilia praticada através da internet e outros meios de comunicação eletrônicos. A ementa da referida lei expressa claramente que seu objetivo foi "aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet ". A análise sistemática dos arts. 241-A a 241-E do ECA, todos incluídos pela mesma lei, revela a preocupação específica do legislador com a utilização de meios tecnológicos para a prática de crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes. Essa interpretação é reforçada pelo fato de que condutas similares praticadas presencialmente já encontravam tipificação adequada em outros dispositivos legais, como o art. 232 do próprio ECA ou o art. 217-A do Código Penal. Imperioso destacar também que a interpretação de tipos penais deve observar o princípio da legalidade estrita, consagrado no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina. Esse postulado impõe limites à atividade interpretativa no campo penal, vedando a analogia in malam partem e a interpretação extensiva que desborde dos limites semânticos do texto legal. Além disso, a vagueza e a indeterminação são incompatíveis com o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, pois comprometem a segurança jurídica e abrem espaço para o arbítrio judicial. Por certo, a expressão "por qualquer meio de comunicação" constitui elementar normativa do tipo penal, integrando a própria definição da conduta proibida. Não se trata, portanto, de uma circunstância acidental ou acessória, mas de um requisito essencial para a configuração do crime. Nesse sentido, interpretação que melhor se coaduna com os princípios da legalidade e da taxatividade é aquela que compreende o termo "meio de comunicação" como instrumento intermediário utilizado para estabelecer contato entre pessoas que não se encontram presencialmente no mesmo ambiente, como telefone, internet , aplicativos de mensagens, cartas, entre outros. Essa interpretação encontra respaldo não apenas na literalidade do texto legal, mas também na teleologia da norma, que visou criminalizar especificamente o aliciamento realizado à distância, por meios tecnológicos ou não, diferenciando-o do assédio praticado presencialmente, já contemplado por outros tipos penais. A distinção é relevante, pois o legislador reconheceu a especificidade e a gravidade do aliciamento realizado por meios de comunicação, que possibilitam ao agente (i) atingir um número potencialmente maior de vítimas; (ii) ocultar sua verdadeira identidade; (iii) transpor barreiras geográficas; e (iv) criar uma falsa sensação de segurança na vítima, características que justificam um tratamento penal diferenciado. Ademais, a comunicação oral direta, presencial, não se enquadra na concepção de "meio de comunicação", pois não há propriamente um "meio" intermediando a interação entre as pessoas, mas sim um contato imediato, face a face. Sob o prisma linguístico, a expressão "meio" pressupõe um instrumento ou canal que medeia a comunicação entre duas pessoas separadas fisicamente. Essa interpretação é corroborada pela prática jurisprudencial consolidada, que tem aplicado o art. 241-D do ECA predominantemente a casos de aliciamento por redes sociais, aplicativos de mensagens, salas de bate-papo e e-mails . No caso em análise, a conduta imputada ao acusado consistiu em tocar as partes íntimas da vítima, além de pedir verbalmente que ela tirasse a roupa, em contexto de interação presencial, sem a utilização de qualquer instrumento mediador da comunicação. Embora moralmente reprovável e potencialmente tipificável em outros dispositivos penais, tal conduta não se subsume ao tipo previsto no art. 241-D do ECA, por não preencher a elementar "por qualquer meio de comunicação" exigida pela norma incriminadora. Importante ressaltar que esse entendimento não implica deixar impunes as condutas de assédio ou constrangimento praticadas presencialmente contra crianças ou adolescentes, pois o ordenamento jurídico prevê outros tipos penais aplicáveis a essas situações, como o próprio art. 232 do ECA, pelo qual o réu foi também condenado, além de diversos dispositivos do Código Penal, a exemplo do art. 217-A (estupro de vulnerável). Por fim, cabe ponderar, ainda, que a interpretação extensiva que equipara a comunicação verbal direta a "meio de comunicação" violaria o princípio da proporcionalidade, ao conferir o mesmo tratamento penal a condutas significativamente distintas quanto ao seu modus operandi e potencial lesivo, desconsiderando a gradação de reprovabilidade estabelecida pelo legislador. A expressão "por qualquer meio de comunicação" descrita no art. 241-D do ECA não abrange a comunicação oral direta e presencial , se limitando a meios tecnológicos ou intermediários de comunicação. O Superior Tribunal de Justiça analisou o alcance da elementar normativa “ por qualquer meio de comunicação ” constante do art. 241-D do ECA, que tipifica o crime de aliciamento, assédio ou instigação de criança com fim libidinoso. A Corte destacou que o referido tipo penal foi introduzido pela Lei nº 11.829/2008, no contexto da CPI da Pedofilia , com o objetivo específico de criminalizar condutas praticadas à distância , sobretudo por meio da internet e de outras formas de comunicação intermediada. A própria ementa da lei evidencia essa finalidade. A interpretação sistemática dos arts. 241-A a 241-E do ECA reforça que o legislador buscou tutelar situações em que o agente se vale de meios tecnológicos ou intermediários, como internet, aplicativos de mensagens, telefone, e-mails ou cartas, para aliciar vítimas, condutas que apresentam maior potencial lesivo pela possibilidade de anonimato, alcance ampliado e transposição de barreiras geográficas. À luz do princípio da legalidade estrita e da taxatividade penal , o STJ afastou interpretação extensiva que equiparasse a comunicação oral direta e presencial a “meio de comunicação”, por configurar analogia in malam partem. A comunicação face a face não envolve instrumento intermediador e, portanto, não preenche a elementar do tipo. O Tribunal ressaltou que tal entendimento não gera impunidade , pois as condutas presenciais podem ser enquadradas em outros tipos penais, como o art. 232 do ECA ou o art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), conforme o caso.

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