MS 31.562-DF

O número de vagas destinadas às cotas raciais deve ser calculado sobre o total de postos do cargo, não sendo permitido dividir a contagem por áreas de especialização. Cinge-se a controvérsia quanto à legalidade da reserva de cotas raciais sobre vaga única em especialidade com requisitos próprios e à distribuição das vagas reservadas por sorteio, sem observância dos critérios legais de alternância e proporcionalidade. No caso, o impetrante, primeiro colocado na ampla concorrência, sustentou que a destinação da única vaga às cotas raciais configura preterição, pois a tese do cálculo global firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 41 não se aplicaria a vagas de especialidades com formações distintas; ademais, afirma inexistir amparo legal para definir, por sorteio, os elegíveis à política afirmativa. Com efeito, a Lei n. 12.990/2014, vigente à época, determinava a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos da Administração Pública Federal sempre que o edital previsse, no mínimo, três vagas, impondo que a nomeação dos aprovados observasse critérios de alternância e proporcionalidade; sua constitucionalidade foi afirmada pelo STF na ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) n. 41. O Plenário do STF, no julgamento da ADC n. 41, fixou que: (a) os percentuais de reserva de vagas incidem em todas as fases dos concursos; (b) a reserva deve alcançar todas as vagas ofertadas no certame, não se limitando ao edital de abertura; (c) é inadmissível o fracionamento de vagas por especialidade com o objetivo de contornar a política de ação afirmativa, a qual somente se aplica a concursos com mais de duas vagas; e (d) a classificação decorrente dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação deve irradiar efeitos por toda a trajetória funcional do beneficiário da reserva. Desse modo, os parâmetros legais então vigentes estabeleciam: reserva de 20% das vagas; arredondamento para o primeiro inteiro subsequente quando o resultado fosse igual ou superior a 0,5, ou redução para o inteiro imediatamente inferior quando menor; e nomeação observando critérios de alternância e proporcionalidade, conforme a relação entre o número total de vagas e aquelas destinadas aos cotistas. Na hipótese, a previsão no edital de sorteio, em sessão pública previamente divulgada no Diário Oficial da União (DOU), para definir as vagas reservadas às pessoas com deficiência e às pessoas negras - está alinhada aos princípios da publicidade e da impessoalidade, assegurando transparência e controle social sobre a destinação das cotas durante o certame. O sorteio, entretanto, deve operar em estrita consonância com a política de ações afirmativas: o quantitativo de vagas reservadas às pessoas negras deve incidir sobre o total de vagas do cargo, vedado o fracionamento por áreas de especialização, "para burlar a política de ação afirmativa", conforme assentado na ADC n. 41 e na Lei n. 12.990/2014. Assim, a reserva da única vaga da Especialidade P02 para cotas raciais, em concurso com especialidades autônomas e requisitos próprios do cargo, viola o art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.990/2014, bem como os critérios de alternância e proporcionalidade, e não encontra respaldo no método de sorteio, destituído de fundamento legal. O número de vagas destinadas às cotas raciais deve ser calculado sobre o total de postos do cargo , não sendo permitido dividir a contagem por áreas de especialização. O STJ analisou concurso público que previa diversas especialidades dentro do mesmo cargo, cada uma com requisitos próprios. A controvérsia surgiu porque: havia apenas uma vaga em determinada especialidade; essa única vaga foi destinada às cotas raciais após sorteio realizado pela Administração. O candidato da ampla concorrência alegou ilegalidade, sustentando que: a política de cotas não poderia incidir sobre vaga única da especialidade; e que o sorteio não poderia violar os critérios legais de proporcionalidade e alternância. O STJ deu razão ao candidato. A Corte relembrou que o STF, na ADC 41 , fixou entendimento de que: a reserva de vagas deve ser calculada sobre o total de vagas do cargo, sendo vedado o fracionamento por especialidade para burlar a política afirmativa. Assim: o cálculo das cotas deve considerar o total de vagas do cargo; não se pode tratar cada especialidade isoladamente para definir a incidência da reserva. O Tribunal também reconheceu que o sorteio público pode ser utilizado como técnica administrativa, desde que: respeite a publicidade e a impessoalidade; e observe rigorosamente os critérios legais de alternância e proporcionalidade. No caso concreto, a Administração acabou destinando integralmente a única vaga da especialidade às cotas raciais, sem respaldo legal. Por isso, o ato foi considerado ilegal.

Tese Jurídica Oficial

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