REsp 2.026.473-SC

A Fazenda não pode impedir que o ágio seja deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos casos em que a dedução decorre da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é feito via "empresa-veículo". A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas nas quais assentadas o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente nesse sentido. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (ex: absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que a existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de empresa-veículo já seria por si só, abusiva. A Fazenda não pode impedir que o ágio seja deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL , nos casos em que a dedução decorre da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é feito via "empresa-veículo". O STJ analisou a possibilidade de o Fisco desconsiderar a dedução fiscal do ágio em situações específicas, como: operações entre empresas do mesmo grupo (ágio interno); operações estruturadas com uso de empresa-veículo . A Corte entendeu que não é possível presumir, de forma automática, a irregularidade dessas operações . O ponto central da decisão é que, à época dos fatos (antes da Lei nº 12.973/2014), não havia vedação legal expressa à dedução do ágio nessas hipóteses. Assim, o Fisco não pode: negar a dedução com base apenas na estrutura da operação; nem presumir ausência de propósito negocial. Caso entenda haver irregularidade, cabe à Administração: demonstrar concretamente a existência de fraude, simulação ou abuso ; analisar o caso de forma individualizada. O STJ também destacou que: a norma geral antielisiva do art. 116, parágrafo único, do CTN não autoriza presunções automáticas; a desconsideração de negócios jurídicos exige base legal e comprovação específica. Além disso, reforçou que o próprio legislador, ao editar a Lei nº 12.973/2014, passou a vedar expressamente o ágio interno, o que demonstra que antes não havia proibição .

Tese Jurídica Oficial

Decisões relacionadas

REsp 2.233.988-SP

CC 215.970-PR

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 3

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 6

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 5

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 1